entelequia...

Considero fuera de lugar, en un asuto como este, y en realidad en la mayoría de los asuntos, intentar convertir el debate en una de esas luchas heróicas por la Justicia y la Democracia. En mi opinión ni condenar a Garzón puede suponer un fracaso de la justicia, porque la infracción que se le atribuye es clara, es grave y está probada, ni absolverlo de un delito puede suponer que se esté dando entrada a mecanismos totalitarios de control a través de las instituciones. En este caso como en muchos otros puede hablarse de una zona gris. 

La sentencia ocupa unas 70 páginas, nadie que no la haya leído, al menos ojeado, tiene derecho a exaltarse ni un punto, procuraré resumirla y luego comentar un par de cosas.

En un acercamiento inicial la cuestión es sencilla; hablaré sólo del delito de prevaricación y no del concurso con el 536 CP, para simplificar un poco. El artículo 51.2 de la LOGP, el único de todo el ordenamiento jurídico español que autoriza la intervención de las comunicaciones con sus letrados, dice claramente:

Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

Respire el lector, lea nuevamente el precepto y dígame, ¿Cuando se pueden autorizar por un juez las comunicaciones de los internos con su abogado defensor? La respuesta del Triibunal Supremo y del Constitucional lleva siendo desde hace tiempo esta:

En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS no 245/1995, de 6 de marzo y STS no 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como obiter, la STS no 513/2010), en el sentido de que la intervención de las comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias dela misma.

Ahora, ¿es la trama Gürtel un caso de terrorismo....? Bueno, más allá de la manía de algunos partidos políticos de considerar a todo el mundo terrorista nosotros hemos de decir que no.

Desde este momento debe quedar nítidamente claro que Garzón acordó una medida que afecta a derechos constitucionales sin amparo legal, otra cosa es que esta infracción sea constitutiva de delito y merezca semejante castigo;  ¿Merece ser castigado Garzón como delincuente? Esta sí es la cuestión importante.

La sentencia castiga a Garzón por delito de prevaricación del artículo 446.3, en concurso aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536.1, ambos del Código Penal.

¿Hay prevaricación en la infracción que cometió Garzón? Según el Código Penal comete prevaricación "El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta" Esta misma Sentencia que estamos comentando considera, en acogimiento de reiterada jurisprudencia que

Se entenderá por resolución injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho

En principio no hay razón para exigir que el juez vaya a obtener algún tipo de beneficio, o que lo hace por alguna razón contraria a derecho más que acordar meramente una resolución injusta y con conocimiento de su injusticia; el propio Muñoz Conde, en un artículo de opinión publicado en El Pais, respecto de otro asunto anterior dice; que la consciencia de estar dictando una resolución injusta;

no queda desvirtuado por las convicciones particulares, morales o inmorales, altruistas o miserables, patrióticas o partidistas, del juez que dicta la resolución objetivamente injusta, sino, si acaso, por la ignorancia crasa o el error jurídico burdo que no parece pueda darse en tan alto magistrado

Así que habrá que valorar si la resolución es objetivamente injusta y si Garzón sabía que lo era.

Hemos dicho al principio que en España, según la presente Sentencia y otras anteriores, no está permitida la intervención de las comunicaciones del imputado con el abogado defensor salvo con autorización judicial y en casos de terrorismo.

¿Fue injusta la resolución de Garzón donde acordaba la intervención de las comunicaciones?

La propia Sentencia que comentamos reconoce que:

Es cierto que parte de la doctrina entiende, argumentando también acerca de la negación de privilegios derivados de la condición de letrado, que cuando existan indicios de posible actuación criminal por parte del letrado, la autoridad judicial, en la investigación de un delito grave, podrá acordar la intervención de estas comunicaciones.

Por tanto el haber acordado unas escuchas entre los imputados y sus letrados defensores en un caso no amparado por la ley (un caso distinto a Terrorismo) es un infracción del ordenamiento jurídico que vulneraría el derecho de defensa y que supondría la nulidad de la prueba pero difícilmente puede considerarse un delito de prevaricación en la medida en que existe una cierta interpretación doctrinal que considera admisible este tipo de medidas fuera de los casos de terrorismo aunque siempre con las cautelas pertinentes, esto es indicios racionales de criminalidad y previa autorización judicial.

Ahora bien, ¿Ha respetado Garzon estas garantías? El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en jurisprudencia citada en la propia Sentencia considera que:

El TEDH afirmó  (Castravet contra Moldavia.) en este sentido que “...si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”  otros derechos derecho a no declarar, secreto profesional, intimidad sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento, en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2 44 noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.

Lo que analiza la sentencia es si  se ha amparado el derecho de defensa habiendo sido riguroso con la justificación suficiente de la medida acordada ya de entrada sin aparo legal claro. Pues bien, la justificación que da Garzón para acordar las escuchas es la siguiente:

pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y con subordinación a ella.

Es decir Garzón considera que los abogados pueden haber aprovechado su condición para actuar como enlace entre los imputados y personas del exterior a efectos de cometer hechos delictivos; no obstante el Supremo reprocha a Garzón que de sospechar que se estaban cometiendo hechos delictivos por parte de algunos abogados debió indicar qué abogados eran sospechosos de estar cometiendo hechos delictivos a efectos de permitir la exclusión de las conversaciones con los restantes abogados de las escuchas:

Por lo tanto, en el auto del acusado no se contenía ninguna mención concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habría permitido excluir a los demás, ni tampoco precisión alguna acerca de los indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces imputados

Las escuchas se acordaron por Garzón con la sola mención, vaga, por otra parte, de "garantizar el derecho de defensa" y se practicaron por la policía judicial, previa solicitud a Garzón que se aclarase el modo de salvaguarda del derecho de defensa, y contestando Garzón que se retirasen las conversaciones que no tuviesen que ver con la causa pero sin indicar que se excluyesen de las escuchas a los abogados que no eran sospechosos de conducta delictiva alguna o que se retirasen conversaciones referentes a las estrategias de defensa de los imputados. Según la Sentencia:

El día 2 de marzo, el imputado en prisión provisional Francisco Correa procedió a designar a José Antonio Choclán Montalvo como nuevo letrado de su defensa y el imputado Pablo Crespo, igualmente en prisión provisional, procedió, en la misma fecha a designar como nuevo letrado de su defensa a Pablo Rodríguez-Mourullo Otero. Por providencia, firmada por el acusado, del día 3 de marzo se les tuvo por personados en la causa en ese concepto. En ese momento, no constaba en las diligencias, en lugar alguno, que con anterioridad cualquiera de los dos letrados mencionados aparecieran en las actuaciones como partícipes o intervinientes en alguna de las actividades investigadas.

El problema viene cuando se acuerdan escuchas de letrados que no son sospechosos de haber cometido hecho delictivo alguno; y no lo son porque acaban de ser nombrados por los imputados y porque no aparecen en ningún momento previo en las actuaciones. Efectivamente, sigue diciendo la Sentencia:

El día 13 de marzo, los funcionarios policiales presentaron un nuevo informe, en el que, al tiempo que solicitaban la prórroga de la intervención acordada en el auto de 19 de febrero, comunicaban el resultado de la intervención de todas las comunicaciones de los internos antes mencionados, expresando que se habían iniciado el día 20 de febrero, y en el que se incluían varias conversaciones de aquellos con sus letrados defensores.

De la solicitud de prórroga se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre su procedencia e idoneidad a lo que el Ministerio Fiscal responde que se continúen con las escuchas pero se indica que se realice con:

expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.

No obstante Garzón no toma ninguna de estas medidas y mantiene las escuchas con una justificación y motivación copiada prácticamente a la del auto anterior; y efectivamente sigue diciendo la Sentencia:

El auto fue ejecutado en sus propios términos y como consecuencia de ello fueron intervenidas, grabadas, escuchadas por la policía, transcritas en lo relevante para la investigación, entregadas al acusado como juez y conocidas por éste y por los representantes del Ministerio Fiscal responsables del caso, varias conversaciones mantenidas entre los letrados y sus defendidos en los locutorios del centro Penitenciario expresamente destinados a esta clase de comunicaciones.

Ante lo cual el Ministerio Fiscal presenta un nuevo escrito en el que solicita

El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20 de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.”

Ante lo cual:

El mismo día 27 de marzo de 2009 se dictó nuevo auto por el que se disponía: “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a estrategias de defensa”. En cumplimiento de lo dispuesto, el funcionario encargado de la tramitación de la causa, por orden verbal del acusado (Garzón), que le comunicó que siguiera las indicaciones de uno de los representantes del Ministerio Fiscal en la causa, que en ese momento se encontraba en las dependencias del juzgado, procedió, según éste le indicó, a suprimir distintos párrafos de las trascripciones de las conversaciones mantenidas por los internos y sus abogados defensores en los locutorios de la prisión, a las que antes se hizo referencia.

El Supremo considera que la resolución de Garzón es injusta en el siguiente sentido:

El acuerdo de escucha y grabación de las comunicaciones se dictó antes de conocer la identidad de estos letrados, que fueron designados en su mayoría con posterioridad, y que hasta entonces no habían aparecido en las actuaciones bajo apariencia o sospecha alguna de actuación delictiva. En consecuencia, cuando se acordó, era imposible valorar indicios contra aquellos. La inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificación de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el particular.

Es decir que al no haber indicado cuales son los letrados que eran sospechosos de conducta delictiva se acordaron las escuchas de las conversaciones con todos los letrados defensores aún cuando contra ellos no podía existir sospecha alguna. Por otro lado el Supremo considera probado que el acusado conocía las consecuencias respecto al derecho de defensa de las medidas acordadasy por tanto que actuó dolosamente. Ambos son requisitos suficientes del delito de prevaricación.

En mi opinión, por tanto, la sentencia no es una barbaridad jurídica, sino que está bien fundamentada, aunque sí hay consideraciones críticas que se pueden hacer respecto a ella.

Por un lado la utilización  de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento jurídico tales como considerar que esta medida es propia de "regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa", o que se le acuse de "colocar a todo el proceso penal español (...) al nivel de sistemas políticos y procesales característicos de tiempos ya superados"

Por otro lado si el Supremo ha sido rigurosamente respetuoso con el principio de intervención mínima del derecho penal en relación con la salvaguarda del derecho de defensa por otros medios menos agresivos e igualmente protectores de este derecho como son los recursos ordinarios que la ley prevee y en concreto con la doctrina de la nulidad en cadena de la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales.

Si en atención a la anterior consideración unida a consideraciones politicocriminales basadas fundamentalmente en el posible conflicto con el principio de independencia judicial, no procede despachar el asunto en vía disciplinaria. Respecto al posible conflicto con el principio de independencia es resuelto en la sentencia con un excesivamente somero:

la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho

Dado que aquí no está en cuestión si el delito de prevaricación es o no constitucional en abstracto, nadie duda que lo es, considero, a contrario de lo que manifiesta el Supremo que es perfectamente posible que en el caso concreto se puedan producir interferencias con este principio; en coherencia con esta idea con la que discrepo no hay en la Sentencia del Supremo una sóla mención, a parte de esta anterior, al principio de independencia judicial y su posible afección en el caso concreto por una condena de prevaricación, en mi opinión es un conflicto que puede existir y habrá que pronunciarse sobre ello en cada caso. Téngase en cuenta además que el fundamento del reproche penal incluye muy claramente la prevención general, esto es, sirve como un recordatorio a la ciudadanía para que no incurran en este tipo de hechos y tiene esta función ejemplarizante; como el delito que tratamos es un delito especial esta prevención general va exclusivamente dirigida a los posibles sujetos activos del mismo, es decir sólo a los Jueces y Magistrados; los cuales están protegidos por este principio de independencia aludido. Ahora bien si el principio de independencia impide cualquier intromisión en la jurisdicción y el castigo penal tiene por fundamento el suponer una amenaza ejemplarizante ¿Pueden o no producirse fricciones? En mi opinión, pueden producirse. Si las hubiera en este caso o aún no habíendolas pero existiendo sospechas de que el asunto, dada su trascendencia mediática, puede suponer una alteración del funcionamiento normal de la administración de justicia, quizá habría sido más adecuado desde el punto de vista politicocriminal que en lugar de una condena penal, se procediera por una sanción disciplinaria por falta muy grave del artículo 417.15 LOPJ  esto es por "La absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme..." Teniendo en cuenta además que el derecho de defensa no ha quedado lesionado de forma no sanable y que la entidad del castigo habría sido quizá bastante con una suspensión de hasta 3 años y multa de hasta 6.000 €.

Con esto termino, nadie debe estar por encima de la ley, eso está claro, no obstante lo que dice el Supremo con esta Sentencia es ciertamente delicado, por un lado puede suponer que los jueces sean poco valientes con la investigación de determinados asuntos de corrupción, por otro lado la imagen de la justicia en España está siendo cuestionada y es algo que habría que cuidar; la ciudadanía, entre tanto, no entiende y se queda perpleja...